Con Martha Debayle. Todo lo que debes saber de la guarda y custodia

Ciudad de México

Ana María Kudisch, licenciada en Derecho, Máster en Derecho de Familia por el Instituto de Ciencias Jurídicas y Estudios Superiores de la Facultad de Estudios Superiores. Con más de 30 años de experiencia.

kudischabogado.com.mx / 55 1107 8604 - 55 1107 8605 / IG: kudisch_abogados

¿Qué es la patria potestad?

• La patria potestad no es otra que el derecho de ejercer la representación legal de un niño o una niña, o sea, aquel que tiene la facultad legal para tomar decisiones por el niño.

• El tener el Derecho de Patria Potestad sobre un niño o niña implica también tener que cumplir con una serie de obligaciones.

¿Qué es la Guarda y Custodia?

• Deriva del Derechos de Patria Potestad, y es quien tiene a cargo los cuidados y atenciones de un niño o niña

• Por ejemplo, dar alimentos, vivienda, educación y cuidados, bienestar y desarrollo, etc.

• El niño o niña debe vivir con quien tiene su Guarda y Custodia.

¿Quiénes pueden tener el derecho de Patria Potestad y de Guarda y Custodia?

• Padres: Inicialmente quien tiene derecho a tener la Patria Potestad de los niños y niñas son sus padres, es un derecho que nace de la relación de parentesco consanguíneo

• Familiares segundo grado: abuelos, hermanos mayores de edad, tíos o el familiar más cercano en línea directa. Esto aplica cuando los padres han tenido conductas que atentan contra el interés del niño o si el padre muere o no puede cuidarlo.

• Una Institución pública privada: Esta opción debe ser la última de las alternativas, se puede aplicar cuando el niño no tiene ninguna red de apoyo familiar (ni padres o ningún otro familiar directo) que pueda asumir los cuidados y atenciones del niño.

El Derechos de Patria Potestad y el Derecho de Guarda y Custodia lo pueden tener dos personas.

• Ejemplo, cuando la persona que tiene la Patria Potestad del Niño no puede hacerse cargo de sus cuidados y atenciones, ya sea porque tiene una imposibilidad física o porque ha incurrido en una conducta que pone en peligro a su hijo.

• En este caso, la guarda y custodia del niño es delegada a otra persona

Los que ejercen la patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia con sus hijos.

• A ver, es IMPORTANTE que los hijos convivan con los padres, aun cuando no vivan en el mismo lugar, salvo que el Juez considere que existE peligro grave si el niño o niña sigue conviviendo con su padre o madre.

• Las convivencias NO PUEDEN impedirse sino por causa justa, la cual será valorada por un Juez, es el único que puede resolver.

• La pérdida o suspensión de la Patria Potestad siempre tienen que ser determinadas por un JUEZ DE LO FAMILIAR.

¿Cuáles son las obligaciones de crianza de quienes ejercen la patria potestad?

• Procurar la seguridad física, psicológica y sexual

• Fomentar hábitos adecuados de alimentación, de higiene personal y de desarrollo físico. Así como impulsar habilidades de desarrollo intelectual y escolares

• Realizar demostraciones afectivas, con respeto y aceptación de éstas por parte del menor

• Determinar límites y normas de conducta preservando el interés superior del menor.

En caso de separación de las personas que ejercen la patria potestad ¿Qué debe pasar con el cuidado de las hijas y/o los hijos?

• El o los niños, se quedarán bajo los cuidados y atenciones de una de las personas que ejerce la patria potestad.

• La otra persona estará obligada a colaborar en su alimentación y crianza, conservando el derecho de convivencia con el niño, niña y/o adolescente, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial.

¿Qué bienes de las niñas, niños y adolescentes deben ser administrados por las personas que ejercen la patria potestad?

• Los bienes que se adquieran por otro medio distinto al producto del trabajo, los cuales serán propiedad y recibirán el usufructo del cincuenta por ciento, las hijas y/o los hijos y administrados y recibirán el otro cincuenta por ciento del usufructo las personas que ejercen la patria potestad.

La patria potestad se pierde por:

• Las razones pueden variar, dependiendo del Código Civil de cada entidad federativa.

• Pero la regla general, es porque aquel que tiene el derecho de ejercerla no cumpla con las obligaciones que este derecho implica:

o Cuando el que la ejerza sea condenado por algún delito cometido en contra del niño o la niña

o Violencia familiar

 o Incumplimiento de la Obligación alimentaria por más de noventa días, sin causa justificada.

o Por el abandono que el padre o la madre hicieren de sus hijos por más de tres meses, sin causa justificada.

o Si el que ejerce la Patria potestad se encuentra condenado dos o más veces por delitos graves.

La Patria Potestad se suspenderse por:

• Si el padre o la madre es declarado incapaz menta

• Por ausencia prolongada

• Si quien ejerce la Patria Potestad consume alcohol, tiene el hábito del juego, uso de sustancias ilícitas

• Que la persona que ejerce la Patria Potestad no permita que se lleven a cabo las visitas decretadas por la resolución de un Juez.

 La Guarda y Custodia se pierde por:

• Cuando, mediante la resolución de un Juez, se haya suspendido el Derecho de Patria Potestad que tienen los padres sobre el niño o niña.

o En este caso quien puede pedir que se le otorgue la Guarda y Custodia son los abuelos u otro familiar directo.

• Cuando se tiene conocimiento de que la convivencia del niño o niña con la persona que ejerce sobre él/ella la Patria Potestad representa una situación de riesgo

• Cuando uno de los padres considera que puede brindar los cuidados y atenciones a su hijo o hija, de una manera más favorable que la que brinda el otro padre o madre.

¿Cómo se pide la suspensión el Derecho de Patria Potestad o el cambio de Guarda y Custodia a un padre?

• Primero, tienes que tener claras cuáles son las pruebas con las que vas a acreditar que el padre o la madre realizan conductas u omisiones que atentan contra la integridad o la vida del niño o niña.

• Después, tienes que estar consciente de que quien demanda, también está peleando porque esos derechos le sean otorgados; por lo tanto, tienes que valorar si tienes la posibilidad de asumir las obligaciones de cuidado y atenciones que implican

• También es necesario que tomes en cuenta si el niño está consciente de que a lado de sus padres su vida o su integridad están en riesgo, si él desea ser separado de sus padres y si le gustaría que tú o el que demanda lo cuide.

La demanda

• ¿Qué debe contener?

o Preámbulo: es la parte inicial de la demanda donde se debe señalar tú estás pidiendo la patria potestad

Es importante que adjuntes las actas de nacimiento del niño o niña y la tuya, para acreditar el grado de parentesco.

o Hechos: Contar muy puntualmente cómo sucedió todo.

Es recomendable que los hechos estén señalados en orden cronológico; que se refieran específicamente a las cuestiones que atañen el riesgo a la integridad, el adecuado desarrollo o vida del niño o niña.

o Pruebas: Cuáles con las pruebas que tienes y que número de hecho o hechos pretendes probar con cada prueba.

Si vas a presentar documentos procura que sean originales (una vez que el Juez haya revisado tu demanda puedes solicitar que se te devuelvan)

Las pruebas que puedes ofrecer son testigos, documentos (estudios que le hayan practicado al niño, copias certificadas de averiguaciones previas en contra del demandado, fotografías, actas levantadas frente al DIF o alguna otra institución o asociación, etc.), pericial médica o en psicología.

o Medidas provisionales: son aquellas medidas que le vas a solicitar al Juez, para proteger la integridad del niño y garantizar sus derechos.

o Argumentación Jurídica: este es el apartado en donde se expone la fundamentación jurídica y las razones de derecho por la cuales estás demandando la Patria Potestad o el cambio de Guarda y Custodia del niño o niña.

Puntos petitorios: finalmente tienes que enumerarle al Juez las cosas que estás pidiendo en tu demanda (a forma de resumen), por ejemplo:

• Que se tenga por admitida la demanda

• Que se tenga por señalado el domicilio para oír y recibir notificaciones

• Que se le emplace (notifique) el demandado la demanda

• Que sean concedidas las medidas provisionales que se solicitan en el escrito de demanda

• Que se admitan y se valoren las pruebas ofrecidas

• Que se otorgue la pérdida o suspensión de la Patria Potestad del demandado sobre el niño o niña.

Firma y fecha: al final del documento tiene que poner su nombre, su firma y la fecha en que suscribe la demanda.